[Tribune] L’inconstitutionnalité et l’inconventionnalité de la caution électorale au Sénégal – Par Adama Ndao
Les droits fondamentaux et les libertés individuelles tels que le droit d’élire et de se faire élire librement et sans entrave à un poste électif public sont reconnus et protégés aussi bien par la Constitution Sénégalaise que par le Droit International.
Le Préambule de la Constitution garantit “l’accès de tous les citoyens, sans discrimination, à l’exercice du pouvoir à tous les niveaux”. Pour ce qui concerne les instruments internationaux, c’est d’abord le Protocole de la CEDEAO de 2001 sur la démocratie et la bonne gouvernance, qui dispose en son Article 1er. i que “ (l)es partis politiques (…) participent librement et sans entrave ni discrimination à tout processus électoral (..)”. De même l’Article 13.1 de la Charte Africaine des Droits de l’Homme affirme que “(t)ous les citoyens ont le droit de participer librement à la direction des affaires publiques de leur pays, soit directement, soit par l’intermédiaire de représentants librement choisis, ce, conformément aux règles édictées”. Le Protocole de la CEDEAO de 2001 dit aussi en son Article 1er.h. que les “droits énoncés dans la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples et d’autres instruments internationaux sont garantis dans chacun des Etats Membres de la CEDEAO”.
Malgré la rigoureuse protection réservée à ces droits et libertés par les Etats et la Communauté internationale, il demeure qu’ils peuvent et doivent, dans certaines conditions exceptionnelles, être ponctuellement et restrictivement limités par un Etat, pour les nécessités de la protection de l’ordre public ou de l’intérêt général.
Ainsi, par exemple pour “rationaliser” les candidatures aux élections publiques, protéger le choix des électeurs et réduire les candidatures fallacieuses, et par voie de conséquence le coût parfois exorbitant pour l’Etat aussi bien en personnel, en temps et en deniers publics (382 millions pour chacune des 47 listes des législatives de 2017), le Sénégal a voté deux récentes lois qui, poursuivant un objectif légitime de protection de l’intérêt général, visent à restreindre le droit fondamental et la liberté pour tout un citoyen à la libre participation aux élections. C’est d’abord la loi 2017-12 du 18 Janvier 2017 étendant l’exigence de la caution électorale, jusqu’ici réservée aux seuls candidats présidentiels et parlementaires, à l’ensemble des listes de candidats aux élections locales (départementales et municipales). Ensuite fut votée la loi 2018-22 du 4 Juillet 2018 qui, quant à elle, vient imposer le parrainage, jusqu’ici réservé aux seuls candidats présidentiels indépendants, à toutes les candidatures aux élections nationales comme locales.
Toutefois, lorsqu’une mesure de limitation de ces droits ou libertés est prise (une loi ou un acte administratif), elle doit avoir passé le test de justification de la torsion ponctuelle qu’elle a ou aura exercée sur ces droits ou libertés; test communément appellé contrôle de proportionnalité.
En effet, que le contrôle soit a priori (à la conception de la mesure) ou a posteriori (souvent au contentieux), la mesure de restriction doit, pour passer le test de proportionnalité, remplir au moins trois critères successifs amis cumulatifs: elle doit d’abord être appropriée, elle doit être le type de mesure qui permet d’atteindre l’objectif visé dans la restriction de ces droits et libertés; elle doit ensuite être nécessaire, c’est à dire pas excessive mais juste ce qu’il faut pour atteindre l’objectif légitime visé, et elle doit enfin être proportionnée, ses résultats ne devant pas avoir excédé, par leurs inconvénients, ce qui était nécessaire pour atteindre l’objectif visé dans la restriction de ces droits et libertés.
La grande question qui se pose alors est de savoir si sont appropriées, nécessaires et proportionnées d’une part les dispositions de la loi sénégalaise 2018-22 du 04 Juillet 2018 exigeant le parrainage pour la candidature aux élections publiques ainsi que celles de l’arrêté d’application No. 20025 du 23 Août 2018 qui organise la collecte des signatures et d’autre part les dispositions des lois 2017-12 du 18 Janvier 2017 et 2018-22 exigeant la preuve du dépôt d’une caution préalable pour la recevabilité d’une candidature à ces élections, ainsi que celles des arrêtés d’application numéros 20024 du 23 Août 2018 et 016133 du 3 Juillet 2019 fixant respectivement cette caution à trente (30) millions de FCFA pour la candidature à la Présidentielle et dix (10) millions de FCFA par liste pour les élections départementales et dix (10) millions de FCFA par liste pour les élections municipales.
Concernant les dispositions relatives au parrainage, nous sommes d’avis que dans le principe c’est un moyen très approprié de déterminer la crédibilité et la légitimité d’un futur candidat dès lors que celui-ci peut ainsi prouver qu’il a un soutien plus ou moins significatif d’un certain nombre d’électeurs raisonnablement répartis sur la carte du territoire électoral. Aussi longtemps par ailleurs que le nombre minimal prérequis de parrains et de juridictions de parrainage est raisonnable.
Dès lors, nous pensons qu’il peut être dit de la loi 2018-22 du 04 Juillet 2018 universalisant l’exigence de parrainage d’électeurs pour la candidature à une élection gouvernementale nationale ou locale que, malgré ses diverses entorses nécessitant des réajustements, elle est dans le principe une mesure appropriée et nécessaire de rationalisation des candidatures en ce qu’elle exige pour l’élection présidentielle un minimum de 0.8 % des inscrits au niveau national, à raison de 2000 par région dans au moins sept régions sur les quatorze que compte le pays, 0.5 % des inscrits au niveau national pour la liste nationale aux législatives à raison de 1000 inscrits par région dans au moins sept régions, et la signature de 5% des conseillers départementaux pour le scrutin législatif de circonscription départementale, ou encore lorsqu’elle exige pour l’élection au conseil départemental au moins 0.1% des électeurs inscrits dans le département, et de même le minimum de 0.1% des inscrits de la commune pour les listes aux municipales.
Les restrictions exercées par la loi 2018-22 sur les droits et libertés aussi bien des électeurs que de candidats nous semblant appropriées, nécessaires et généralement proportionnées à la réalisation de l’objectif légitime visé, nous pensons que, sous réserves de quelques insuffisances, cette loi aura passé le test de proportionnalité et ce faisant celui de la constitutionnalité et de la conventionnalité.
Par contre, son arrêté d’application No.20025 pourrait échouer le test à cause de la nécessité ou de la proportionnalité non établies de son exigence du cumul de la carte d’électeur et de la carte d’identité CEDEAO , au lieu d’aménager, pour accompagner la carte d’électeur, une identification alternative quelconque y compris une identité expirée, qui justifierait suffisamment de la nationalité du parrain. Le droit fondamental des citoyens à participer librement aux élections est ainsi compromis par cet arrêté sans nécessité ou proportion.
Pour ce qui est des dispositions des lois 2017-12 du 18 Janvier 2017 et 2018-22 exigeant la preuve du dépôt d’une caution préalable pour la recevabilité d’une candidature à ces élections, ainsi que celles des arrêtés d’application numéros 20024 du 23 Août 2018 et 016133 du 3 Juillet 2019 fixant respectivement cette caution à trente (30) millions de FCFA pour la Présidentielle et à dix (10) millions de FCFA par liste pour chacune des élections locales (départementales et municipales), il sera difficile qu’elle puisse passer le test de proportionnalité. Parce que, à la différence d’un futur candidat sans soutien d’un nombre raisonnable d’électeurs le parrainant, il est impossible de prouver que les qualités et la légitimité d’un futur candidat à une élection publique sont déterminées par son budget. Imposer aux candidats un certain montant d’argent à déposer au nom de la rationalisation des candidatures, ou encore la dissuasion des “candidatures farfelues” à une élection ne nous semble pas être la mesure appropriée de restriction du droit de la libre participation aux élections pour la sauvegarde de l’intérêt général financier de la communauté.
Les dispositions de la loi de 2017-12 et celles de la loi 2018-22 sur la caution ne devraient donc pas avoir passé cette première étape du test de proportionnalité. Mais à supposer par hypothèse que nous envisagions que les dispositions en question sont appropriées, celles des arrêtés d’application numéros 20024 du 23 Août 2018 et 016133 du 3 Juillet 2019 fixant respectivement cette caution à trente (30) millions de FCFA pour la Présidentielle et à dix (10) millions de FCFA par liste pour chacune des élections locales ne sont ni nécessaires ni proportionnées à la réalisation de l’objectif légitime recherché: c’est à dire la “limitation des candidatures farfelues” et la rationalisation des candidatures. Car les sommes imposées sont excessives aussi bien comme moyen que par leurs effets.
L’un des effets probables et très inquiétants de la caution, notamment aux locales, sera la totale dislocation de l’historique tissue social des communautés rurales. Avec la communalisation intégrale de l’Acte III de la décentralisation de 2013, il est difficile d’imaginer par exemple une liste de paysans fils et filles du terroir, conseillers municipaux de la localité (fictive) de Mbin Ngoor et anciens conseillers ruraux de Mbin Ngoor, comme leurs grands-parents et leurs parents depuis des générations et que tout d’un coup on leur arrache le droit de représenter les électeurs de Mbin Ngoor en leur imposant une somme de 10 millions de FCFA (qu’ils n’ont évidemment pas) pour pouvoir avoir la chance de participer à la prochaine élection au conseil municipal de leur propre terroir, Mbin Ngoor. Profitant de cette élimination évidente de ces représentants historiques et fils du terroir de Mbin Ngoor , un étranger au terroir, venant d’une autre région et d’une autre microculture ou même un naturalisé Sénégalais depuis 10 ans, qui vient de déménager à la commune de Mbin Ngoor avec sa bande il y a juste six mois, ils y sont inscrits en vertu de l’article L.36.3 du Code électoral; ils ont le budget ou sont financés par des tiers intéressés, ils présentent une liste normalement non préférée des inscrits de Mbin Ngoor, font valider leurs candidatures et récupèrent le Conseil Municipal de Mbin Ngoor. Est-ce cet effet pervers que l’on veut d’une loi visant à “rationaliser” les candidatures farfelues à l’élection municipale de Mbin Ngoor? Combien de Mbin Ngoor sont au Sénégal et combien de gens ont envie de faire du takeover de certaines localités vulnérables? En nationalisant les terres jadis appartenant à des familles locales, la loi de 1960 sur la domaine national a compris et a toujours gardé la mesure de l’attachement d’une population à son terroir, à ses us et coutumes.
A notre avis, en attendant d’améliorer le critère de résidence électorale, la caution électorale, surtout aux locales, doit simplement être supprimée.
A travers le monde, la caution électorale n’est pas une pratique commune. A l’exception de quelques anciennes colonies Britanniques, notamment d’Asie, et de certains pays Africains évidemment, la caution électorale n’est pas chose répandue en démocraties modernes et elle justifie difficilement sa légitimité. Pendant que la Grande Bretagne la maintient toujours aux élections nationales (pas aux locales), l’Irlande du Nord l’offre comme moyen de repêchage, une seconde chance aux candidats qui n’ont pas réuni les 30 parrains requis pour la candidature à l’élection au parlement.
Au Canada la caution était la norme jusqu’en 2017 lorsqu’une importante décision de la Haute Cour en date du 25 Octobre 2017 (Szuchewycz v. Canada) la déclara inconstitutionnelle et non conforme à la Charte Canadienne des Droits de l’homme. Dans cette affaire la candidature indépendante de Mr. Szuchewycz pour l’élection au Parlement en 2015 contre l’ancien Premier Ministre Harper avait été rejetée pour défaut de paiement de la caution de $1000. La Cour estima que l’imposition d’une caution de $1000 à un futur candidat par ailleurs très qualifié par son éducation, son intelligence, son soutien populaire et ses capacités à occuper tout poste électif, constitue une violation de son droit à partIciper au processus électoral de son pays.
Dans un autre cas de restriction déraisonNable du droit d’un citoyen à la libre participation aux élections (l’affaire CDP v. Etat du Burkina Faso du 13 Juillet 2015, No. ECW/CCJ/APP/19/15), c’est la Cour de Justice de la CEDEAO qui a exprimé une position similaire suite à une modification du code électoral ayant eu pour effet d’écarter les candidats de l’ancien régime. Pour répondre à la question de savoir si la loi électorale Burkinabè a méconnu “le droit de certains partis politiques et citoyens à concourir au suffrage, à participer aux élections”, la Cour affirme que “l’exclusion en cause (…) dans (cette) affaire n’est ni légale ni nécessaire à la stabilisation de l’ordre démocratique(…). La restriction opérée par le Code électoral n’a au demeurant pas pour seul effet d’empêcher les requérants à se porter candidats, elle limite également de façon importante le choix offert au corps électoral, et altère donc le caractère compétitif de l’élection”
La Cour Européenne des Droits de l’Homme nous rappelle elle aussi dans son arrêt en date du 06 Janvier 2011 (Paksa v. Lituanie) que “l’inéligibilité définitive et irréversible qui frappe le requérant en vertu d’une disposition générale (ne) répond (pas) de manière proportionnée aux nécessités de la défense de l’ordre démocratique” et que donc “la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif doit dans tous les cas être préservée”. Elle avait exprimé la même position dans sa décision du 22 Septembre 2004 (Affaire Aziz v. Chypre).
De même le Comité des droits de l’homme des Nations Unies déclara dans son Observation générale 25, adoptée au titre du paragraphe 4 de l’article 40 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et publie le 27 Août 1996, que ”l’application effective du droit et de la possibilité de se porter candidat à une charge élective garantit aux personnes ayant le droit de vote un libre choix de candidats. Toute restriction au droit de se porter candidat doit reposer sur des critères objectifs et raisonnables. Les personnes qui, à tous égards seraient éligibles ne devraient pas se voir privées de la possibilité d’être élues par des conditions déraisonnables ou discriminatoires. Nul ne devrait subir de discrimination ni être désavantagé en aucune façon pour s’être porté candidat “
Adama Ndao, Juriste
Washington
